STF exclui ICMS do PIS/Cofins a partir de 2017

Nesta quinta-feira, 13, o plenário do STF determinou que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins passe a valer a partir de 15/3/17, data do julgamento do recurso no Supremo. O ICMS que será excluído da base de cálculo é o tributo destacado em nota.

Caso concreto
O processo em julgamento foi protocolado em 2007 por uma empresa de importações e exportações. Naquela época, a empresa sustentou que, sendo o faturamento o “somatório da receita obtida com a venda de mercadorias ou a prestação de serviços, não se pode admitir a abrangência de outras parcelas que escapam à sua estrutura”.

Para a empresa, seria inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, “pois aquele tributo não constitui patrimônio/riqueza da empresa (princípio da capacidade contributiva), tratando única e exclusivamente de ônus fiscal ao qual está sujeita”.

A União, por sua vez, afirmava que a jurisprudência seria pacífica quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e do FINSOCIAL (antecessor da COFINS).

Em 2017, o plenário julgou o caso concreto para dar razão ao autor. Assim, excluiu o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Leia a íntegra do acórdão de 2017. Naquela oportunidade, ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. A tese fixada foi a seguinte:

“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins.”

Desta decisão, a AGU interpôs embargos de declaração para pedir a modulação da decisão, sob o argumento de que se produz uma “nociva reforma tributária com efeitos retroativos”. Assim, a União pediu que a decisão só tenha efeitos após o julgamento do recurso.

Modulação a partir 15/3/17 – ICMS destacado
Ontem, a ministra Cármen Lúcia votou no sentido de determinar que a tese de repercussão geral passe a valer a partir de 15/3/17, data do julgamento do recurso. A ministra ressalvou da modulação, no entanto, as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até a data daquela sessão em que proferido o julgamento de mérito. Para a ministra, o ICMS destacado na nota é o que deve ser excluído da base de cálculo

Alexandre de Moraes acompanhou integralmente a ministra Cármen Lúcia e fez uma observação quanto à natureza do tributo (destaco ou recolhido): enquanto havia o recolhimento e a tributação para receita, a União jamais reclamou que o critério adotado fosse o ICMS destacado na nota, mas a partir do momento em que se inverteu o posicionamento, a União diz que não há a possibilidade de se destacar na nota.

Quanto à modulação, o ministro verificou que toda a jurisprudência dos Tribunais, até 2017, ia no sentido da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, por isso, para Moraes, a modulação se faz necessária: “houve uma virada jurisprudencial”, acrescentou.

“Se não modularmos, isso, em um momento de normalidade, já acarretaria uma crise fiscal gigantesca.”

Em breves votos, manifestaram-se os ministros Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski no sentido de acompanhar o voto de Cármen Lúcia, ou seja, a decisão passará a valer a partir de 15/3/17 – o que se exclui é o ICMS destacado.

Último a votar, o ministro Luiz Fux ponderou que uma modulação excessiva gera o risco de estímulo a inconstitucionalidade conveniente e útil. Todavia, de acordo com o presidente do Supremo, “essa surpresa que nos impõe uma modulação está vinculada ao momento pandêmico, a garantia da governabilidade”.

Modulação a partir 15/3/17 – ICMS recolhido
Nunes Marques acompanhou Cármen Lúcia em quase toda a extensão de seu voto: o ministro acompanhou quanto à modulação (para passar a valer a partir de 15/3/17). A divergência se deu quanto à natureza do ICMS que será excluído. Enquanto Cármen Lúcia exclui da base de cálculo o ICMS destacado, Nunes Marques exclui o ICMS recolhido.

Nunes Marques afirmou que o que deve prevalecer é o critério do ICMS líquido, devido em cada etapa da cadeia de circulação: “o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é o líquido, ou seja, aquele a recolher pelo contribuinte em cada etapa da cadeia produtiva e destinado aos Estados, enquanto o resultado do cálculo estrutural considerada a sistemática de créditos e débitos”.

Luís Roberto Barroso assentou que somente se exclui da base de cálculo do PIS/Cofins é o ICMS efetivamente recolhido pelo contribuinte e não aquele meramente declarado na nota. O ministro também votou pela modulação dos efeitos a partir da ata do julgamento de 2017, com exclusão dos casos transitados em julgados ou pendentes anteriormente àquela data.

Apesar de acompanhar Cármen Lúcia na modulação (“é uma força normativa da Constituição”), Gilmar Mendes entende que o que deve ser excluído é o ICMS efetivamente pago.

Não modulação
Edson Fachin não modulou os efeitos da decisão, porque entendeu que a perda de arrecadação pela União não é argumento idôneo. Para o ministro, uma modulação promoveria resultados fáticos incompatíveis com o ordenamento jurídico. Fachin explicou que, neste caso, caberia ao contribuinte o ônus de arcar com valores que foram erroneamente arrecadados, enquanto ocorreria um aumento de esfera jurídico-econômica-financeira pela União em um aumento sem causa.

Rosa Weber entendeu que não há razões jurídicas suficientes a justificar o pedido de modulação de efeitos porque (i) inexistente quadro de mudança brusca de jurisprudência, mas, sim, de reafirmação; (ii) o argumento do impacto orçamentário não constitui, por si só, fundamento suficiente para a caracterização do excepcional interesse social.

Marco Aurélio explicou que, quando se modula em processo subjetivo, se assenta algo que vai repercutir em centenas de milhares de processos sem ouvir as partes interessadas. “O devido processo legal vai para o brejo”, afirmou.

“Não há como transportar o instituto da modulação para um processo subjetivo.”

Processo: RE 574.706