O abatimento de crédito não se coaduna com regime monofásico. A conclusão foi alcançada na quarta-feira (14/4) pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento que uniformiza a jurisprudência sobre o tema. Até então, as duas turmas da corte que julgam Direito Público tinham entendimentos divergentes.
O regime monofásico de tributação caracteriza-se por concentrar a cobrança em apenas um contribuinte: o produtor ou importador. Os demais elos da cadeia — atacadista e varejista — submetem-se a alíquota zero. O modelo é utilizado por alguns setores da economia.
Por maioria de votos, o STJ entendeu que nesse modelo não se aplica o princípio da não-cumulatividade, segundo o qual se admite o direito de crédito de tributos que incidem ao longo de toda a cadeia produtiva. Assim, evita-se o chamado “efeito cascata”: quando a base de cálculo dos tributos é composta pelos mesmos tributos cobrados nas fases anteriores.
Se no regime monofásico o tributo é cobrado unicamente do produtor ou importador, os demais elos não têm cumulatividade a ser evitada. Logo, não cabe o creditamento. Essa é a tese defendida pela Fazenda Pública e que embasou o voto do relator do recurso, ministro Gurgel de Faria, seguido por maioria de votos.
Essa posição era pacífica no STJ até 2017, quando a 1ª Turma decidiu virar a própria jurisprudência, por maioria apertada de votos. Passou a entender que o fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados de recolher o tributo não é entrave para a manutenção dos créditos das aquisições efetuadas pelos contribuintes.
Integrante da 1ª Turma, Gurgel de Faria ficava vencido na matéria, ao lado do ministro Sérgio Kukina. Nesta quarta, eles formaram maioria com os integrantes da 2ª Turma — Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes, Assusete Magalhães e Mauro Campbell — para afastar a hipótese de creditamento no regime monofásico.
Ficaram vencidos os ministros Napoleão Nunes Maia, que se aposentou em dezembro, mas abriu a divergência em novembro, quando votou, e Regina Helena Costa. Na 1ª Turma, eles formavam a maioria ao lado do ministro Benedito Gonçalves, que na quarta-feira não votou por presidir a 1ª Seção — o presidente só vota em caso de empate.
Lei do Reporto
O principal argumento usado pelos contribuintes é de que a Lei do Reporto (Lei 11.033/2004), que trata do regime tributário para incentivo à modernização ampliação da estrutura portuária brasileira, em seu artigo 17 alterou a disciplina do regime monofásico.
A norma diz que “as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição para o PIS/PASEP e da Cofins não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações”. A 1ª Turma vinha estendendo esse benefício a empresas que não estão vinculadas ao Reporto.
Em voto-vista apresentado na quarta, a ministra Regina Helena Costa defendeu que a Lei do Reporto, por ser posterior e regular matéria referente a PIS e Cofins, revogou tacitamente o artigo 3º, parágrafo 2º, inciso II de ambas as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 — são as normas que impedem creditamento na aquisição de bens sujeitos a alíquota zero.
A corrente majoritária da corte refuta essa interpretação. Ao votar, o ministro Gurgel de Faria afirmou que realmente, por opção política, o legislador pode optar por geração ficta de crédito para incentivar determinados segmentos da economia, nos moldes do Reporto. Mas que isso não se confunde com créditos próprios do regime acumulativo.
“O benefício fiscal estruturado para determinado fim e para contemplar parcela específica de contribuintes não pode ser estendido para hipóteses diversas do estabelecido pelo Legislativo. O Judiciário não pode atuar na condição de legislador positivo para, com base no princípio da isonomia, desconsiderar os limites objetivos estabelecidos na concessão de benefício fiscal”, disse.
EREsp 1.768.224
