Um contribuinte pessoa física conseguiu na Justiça de São Paulo extinguir punição penal com base no fim do voto de desempate no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). A 2ª Vara da Comarca de Mogi Mirim (SP) aceitou o argumento de que se o julgamento administrativo ocorresse hoje, ele venceria a disputa e não haveria condenação por crime fiscal.
A decisão beneficia contribuinte julgado por omissão de rendimentos tributáveis. Ele foi condenado, depois de perder no Carf pelo voto de desempate (qualidade), a dois anos e 11 meses de reclusão e pagamento de 13 dias-multa, em regime aberto, substituída pela prestação de serviços à comunidade e pagamento de 80 salários mínimos.
O voto de qualidade era o desempate feito pelo presidente da turma, representante da Fazenda. Com a edição da Lei nº 13.988 em 2020, que incluiu o artigo 19-E na Lei nº 10.522, de 2002, o mecanismo foi extinto e passou-se a prever que, em caso de empate, a vitória deve ser do contribuinte.
No processo, a defesa sustenta que a extinção do voto de qualidade resultaria hoje em vitória do contribuinte e não haveria o reconhecimento do débito tributário e, consequentemente, a instauração do processo penal. O promotor de justiça se manifestou contra o pedido (ação nº 0001121-46.2020.8.26.0363).
A argumentação foi aceita pela juíza Fabiana Garcia Garibaldi. Ela levou em consideração as mudanças na legislação. “Caso o julgamento administrativo ocorresse hoje, o débito tributário não seria instituído e não haveria o crime fiscal”, diz na decisão, que aplica de forma retroativa o fim do voto de qualidade.
Na decisão, ela declara extinta a punição pela ocorrência da “abolitio criminis” – previsão penal de retroatividade para fato que deixa de ser considerado crime. Ela cita ainda a Súmula nº 24 do Supremo Tribunal Federal (STF), segundo a qual não se tipifica crime material contra a ordem tributária antes do lançamento definitivo do tributo.
Daniel Zaclis, um dos advogados que atuou no caso, junto com a advogada Helena Lobo da Costa, ambos do CAX Advogados, desconhece outras decisões no mesmo sentido. Para ele, parece óbvia a possibilidade de aplicação retroativa da Lei nº 13.988, de 2020, que trouxe as mudanças para casos de empate no Carf.
“O Supremo Tribunal Federal já decidiu que há uma dependência grande entre a fase administrativa tributária e a consumação da sonegação fiscal. Se houve uma mudança na norma que beneficia o contribuinte na seara administrativa, naturalmente isso deve refletir na esfera penal”, afirma.
Ainda de acordo com o advogado, no caso concreto, se a lei estivesse em vigor na época do julgamento, com o empate, o crédito seria indevido e não haveria crime. A decisão, acrescenta, pode servir de precedente para outros contribuintes na mesma situação.
Já o professor de direito tributário Bernardo Motta Moreira, do Ibmec BH, lembra que no direito tributário ainda se discute sobre a possibilidade de a mudança no desempate no Carf retroagir e não há uma definição clara. Na esfera penal, diz ele, a existência de crime realmente depende da manutenção do auto de infração.
No caso concreto, porém, afirma o professor, ocorreu uma situação inusitada. “A decisão judicial afastou o crime enquanto o auto de infração foi mantido, já que não há notícia sobre mudança no julgamento do Carf. O rumo tributário desse contribuinte ainda não foi definido.”
Procurado pelo Valor, o Ministério Público de São Paulo (MP-SP) informou que ainda não tomou ciência da decisão.
Fonte: Valor Econômico
