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Direito Tributário

Nos dias de hoje, toda empresa que pretende se manter ativa no competitivo mercado globalizado tem que buscar incessantemente a redução de seus custos.

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA PIS E COFINS

A COFINS, contribuição para o financiamento da seguridade social, deve ser apurada pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhe são equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, inclusive as empresas públicas, sociedade de economia mista e suas subsidiárias, em conformidade com a Lei 70/91 e alterações posteriores. A PIS/PASEP é a sigla do programa de integração social e do programa de formação do patrimônio do servidor público (PASEP), que são contribuições sociais, devida pelas empresas.

A base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e para a COFINS, é o faturamento mensal, que corresponde a receita bruta, assim entendida a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica.

O fundamento da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS reside no fato de que a base de cálculo dessa contribuição social é o faturamento, sendo que o ICMS, por ser um imposto, não pode estar compreendido no conceito de faturamento. Logo, o imposto integra o preço da mercadoria ou do serviço, tanto quanto o valor da despesa com a folha, ou a margem de lucro do agente econômico. E o faturamento se dá pelo preço da mercadoria ou do serviço. O valor do ICMS, independentemente de estar destacado ou não na nota fiscal para o efeito do princípio da não cumulatividade, está incluído no preço final da mercadoria ou do serviço.

Os Ministros do STF (que votaram até o momento) afastaram a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS por entenderem que o “conceito de faturamento” utilizado na composição da base de cálculo dos referidos tributos não abrange a figura do ICMS.
Isso porque o ICMS, tecnicamente falando, não é receita da Empresa, mas sim resulta da arrecadação promovida pelo Estado-Fiscal, não se enquadrando, assim, na hipótese tributária do art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/98.

Diante da inevitável vitória da tese defendida pelos contribuintes, o que resta ao Governo é buscar sensibilizar os outros Ministros do STF (que ainda não votaram) para a repercussão financeira do julgamento em relação ao cofres públicos, já que, segundo estimativas do próprio Governo, as devoluções/compensações aproximam-se de 60 bilhões de reais.

Dos que votaram a favor do contribuinte temos: o Min.Marco Aurélio (relator), a Min.Cármen Lúcia, o Min. Ricardo Lewandowski, o Min. Carlos Britto, o Min. Cezar Peluso e o Min. Sepúlveda Pertence. Sendo que estes dois últimos já se aposentaram não podendo mais ter seus votos modificados.

A fim de minimizar o impacto financeiro que a decisão traria ao Ente Público, o STF poderá limitar o alcance do julgamento favorável aos Contribuintes, como, por exemplo, conceder o benefício fiscal apenas àqueles que já ajuizaram tal ação e que estão aguardando decisão.
Ou seja, as empresas que ainda não tivessem demandado a União em relação a essa pretensão não estariam abrangidas na decisão favorável.
Daí a necessidade de as empresas buscarem o Estado-Juiz o mais breve possível (antes que seja decidida a matéria da inclusão – ou não – do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS), a evitar, assim, possível exclusão no universo dos Contribuintes favorecidos pelo julgamento do STF.

Entrevista para Revista EU AMO CAMINHÃO

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA PIS E COFINS

EAC – Por que o ICMS não poderia ser incluído na base de cálculo da COFINS?

O fundamento da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS reside no fato de que a base de cálculo dessa contribuição social é o faturamento, sendo que o ICMS, por ser um imposto, não pode estar compreendido no conceito de faturamento. Logo, o imposto integra o preço da mercadoria ou do serviço, tanto quanto o valor da despesa com a folha, ou a margem de lucro do agente econômico. E o faturamento se dá pelo preço da mercadoria ou do serviço. O valor do ICMS, independentemente de estar destacado ou não na nota fiscal para o efeito do princípio da não cumulatividade, está incluído no preço final da mercadoria ou do serviço. Os Ministros do STF (que votaram até o momento) afastaram a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS por entenderem que o “conceito de faturamento” utilizado na composição da base de cálculo dos referidos tributos não abrange a figura do ICMS.
Isso porque o ICMS, tecnicamente falando, não é receita da Empresa, mas sim resulta da arrecadação promovida pelo Estado-Fiscal, não se enquadrando, assim, na hipótese tributária do art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/98.

EAC – Qual a posição atual da jurisprudência sobre o tema?

A Suprema Corte, por meio do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC n. 18), analisa a constitucionalidade da cobrança do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS.
A União Federal, ao propor tal medida, pretende que o STF declare “constitucional” os efeitos do dispositivo da Lei n. 9.718/98 (art. 3º, § 2º, I), que possa legitimar a inclusão, tanto na base de cálculo do PIS como do COFINS, dos valores pagos a título de ICMS.
Paralelo ao julgamento desta ADC também tramita junto ao Supremo o Recurso Extraordinário n. 240.785, onde, através de demanda individual, a mesma discussão é travada, fato que inclusive motivou a suspensão das demais ações que tramitavam sobre a matéria.
O panorama (parcial) do julgamento do RE 240.785 favorece aos contribuintes, já que, seis Ministros do STF, votaram a favor da tese contrária ao Fisco: INCONSTITUCIONAL a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS.
A prevalecer tal entendimento até o final deste julgamento (sendo essa a tendência), o benefício fiscal será considerável, repercutindo tanto em recolhimentos futuros como também na possibilidade de ressarcimento (ou compensação) em relação àqueles valores pagos “a maior”.

EAC – Em que se baseia a posição dos Ministros da Suprema Corte que votaram a favor dos contribuintes?

“Segundo o Ministro Marco Aurélio, que é o relator, o conceito de faturamento diz, com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.”
Diante da inevitável vitória da tese defendida pelos contribuintes, o que resta ao Governo é buscar sensibilizar os outros Ministros do STF (que ainda não votaram) para a repercussão financeira do julgamento em relação ao cofres públicos, já que, segundo estimativas do próprio Governo, as devoluções/compensações aproximam-se de 60 bilhões de reais.
Dos que votaram a favor do contribuinte temos: o Min.Marco Aurélio (relator), a Min.Cármen Lúcia, o Min. Ricardo Lewandowski, o Min. Carlos Britto, o Min. Cezar Peluso e o Min. Sepúlveda Pertence. Sendo que estes dois últimos já se aposentaram não podendo mais ter seus votos modificados.

EAC – Diante do impacto financeiro que a citada decisão do Supremo Tribunal Federal pode gerar seria possível a modulação dos efeitos como já foi feito em julgamentos anteriores? E o que vem a ser esse efeito modulador?

Sim, a fim de minimizar o impacto financeiro que a decisão traria ao Ente Público, o STF poderá limitar o alcance do julgamento favorável aos Contribuintes, como, por exemplo, conceder o benefício fiscal apenas àqueles que já ajuizaram tal ação e que estão aguardando decisão.
Ou seja, as empresas que ainda não tivessem demandado a União em relação a essa pretensão não estariam abrangidas na decisão favorável.
Daí a necessidade de as empresas buscarem o Estado-Juiz o mais breve possível (antes que seja decidida a matéria da inclusão – ou não – do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS), a evitar, assim, possível exclusão no universo dos Contribuintes favorecidos pelo julgamento do STF.